Le minacce del virus sulla Costituzione. Intervista a un magistrato senza volto

di Beatrice Nencha

Notte Criminale ha intervistato un magistrato, di cui non faremo il nome perché lo abbiamo interpellato non come togato ma come “cittadino” che conosce (forse meglio di altri) il diritto, per darci il suo parere relativamente alla comprensione delle tutele costituzionali degli italiani, in rapporto all’inedito lockdown dichiarato l’11 marzo dal governo Conte per esigenze di salute pubblica.
L’identità del magistrato non ha importanza, e finirebbe per distrarre dal contenuto stesso dell’intervista. Quello che ci colpisce è l’incipit del suo discorso, molto articolato: “Lo stato di eccezione” non è previsto nel nostro ordinamento perché si voleva evitare di ripetere l’esperienza del Fascismo”. Da questa sua premessa, si dipana un ragionamento più ampio, su cui pochi altri suoi colleghi – a dire il vero quasi nessuno – sono stati disposti ad addentrarsi.
Ma facciamo un passo indietro, al 21 aprile scorso. Quando nove magistrati del distretto di Aosta, con una lettera molto sobria ma dal tono non fraintendibile siglata in qualità di “cittadini”, hanno bollato l’escalation di decretazione emergenziale da parte del premier con un inciso che ne stigmatizza non solo la bontà, ma soprattutto la necessità e l’efficacia nel contrasto al Coronavirus: “Con estremo sconforto – soprattutto morale – abbiamo assistito – ed ancora assistiamo – ad ampi dispiegamenti di mezzi per perseguire illeciti che non esistono, poiché è manifestamente insussistente qualsiasi offesa all’interesse giuridico (e sociale) protetto”.
Con particolare riguardo al “divieto di passeggiate”, Eugenio Gramola, presidente del tribunale, i giudici Anna Bonfilio, Maurizio D’Abrusco, Luca Fadda, Davide Paladino, Marco Tornatore, Stefania Cugge (giudice a Ivrea) e i pm Luca Ceccanti ed Eugenia Menichetti fanno rilevare al primo ministro  come tutto ciò stia avvenendo “con sacrificio estremo, manifestamente non necessario, di diritti fondamentali di libertà personale e di circolazione dei cittadini di cui alla parte I della Costituzione, che meriterebbe rinnovata lettura ed attenta meditazione. Non dimentichiamo che le norme che vengano ad incidere e sacrificare diritti costituzionalmente garantiti, anche a tutela di altri diritti di pari rango che vengano a confliggervi, sono comunque sempre soggette a stretta interpretazione e perdono ogni legittimazione laddove le condotte sanzionate siano prive di lesività per il bene preminente salvaguardato”.
 
Da questa Lettera aperta, Notte Criminale si è sentita in dovere di chiedere un parere a un magistrato di chiara fama e di lungo corso su questo tema e su altre fattispecie collegate. Di seguito la sua opinione.
– Procuratore, Lei sostiene che il concetto di “stato di eccezione” non è previsto nel nostro ordinamento “perché si voleva evitare di ripetere l’esperienza del Fascismo. Noi attualmente stiamo vivendo, e di fatto i nostri diritti sono stati fortemente compressi, in uno stato di eccezione per motivi di tutela della salute collettiva. Come si spiega?
“Quello attuale italiano è uno stato di eccezione e infatti si discute se la legge possa essere messa in mano al presidente di una task force, che non ha alcuna legittimazione”.
– Autorità ed enti applicano però norme che sono di diretta emanazione delle disposizioni approntate dal governo
“Riflettiamo su un dato di fatto: la libertà personale in generale non può essere ristretta, è diritto inviolabile di ogni essere umano, e può subire limitazioni solo in forza di legge e con l’intervento del giudice. Quindi occorre una doppia riserva rinforzata per comprimere la libertà personale dei cittadini: riserva di legge e riserva di giurisdizione. Mentre oggi il governo è intervenuto a limitarle con un Dpcm. Sono atti a mio avviso assolutamente illegittimi dal punto di vista del nostro ordinamento, in quanto devono essere tutti previsti dalla legge e applicati dal giudice. Queste sono le due garanzie di riserva di legge e di riserva di giurisdizione”.
– Può essere una discriminante la dichiarazione di pandemia globale e la protezione della salute collettiva, quali presupposti alla base di ogni azione coercitiva posta in campo dal governo?
“No, perché non è stato previsto in Italia. Il diritto alla salute non rientra tra i diritti inviolabili ma è una norma programmatica, che è cosa ben diversa: stabilisce che è lo Stato ad occuparsi degli aspetti sanitari e della salute dei cittadini.
Se una persona ha bisogno di un trattamento sanitario obbligatorio, il nostro ordinamento prevede che sia acquisito il suo consenso. E comunque non è possibile farlo se non interviene il giudice, in quanto il sindaco è autorità amministrativa”.
– Andiamo all’origine: che cos’è un Decreto del presidente del consiglio dei ministri e su cosa si fonda?
Il Dpcm è una decisione del Presidente del Consiglio che può attenere a fatti esclusivamente amministrativi, che non invadano le competenze del governo e le competenze delle Regioni. Comunque non può formulare norme penali”.
– Come si concilia questo aspetto con le sanzioni penali previste nei confronti dei cittadini?
“Questo avviene attraverso le cosiddette “norme penali in bianco”. Ci sono dei reati dove non è stabilita la fattispecie incriminatrice, cioè il fatto di cui è posto divieto, ma che puniscono la violazione di fattispecie incriminatrici poste da norme di grado non legislativo. Per esempio: un’ordinanza provinciale, una legge regionale, un atto del prefetto o della pubblica amministrazione, l’ordine impartito da un’autorità per ragione di ordine pubblico, igiene, sanità. Normalmente la norma penale è così organizzata: “Chiunque commette questo determinato atto è punito”. Quindi nella norma c’è l’incriminazione, ovvero la fattispecie incriminatrice, e la sanzione che ne consegue. E tutto questo è coperto da riserva di legge. Esistono poi delle cosiddette norme penali “in bianco” in cui è stabilita la sanzione, mentre la fattispecie, anziché stabilirla la legge, viene stabilita da un organo amministrativo, o una fonte subordinata alla legge, ad esempio un’ordinanza regionale”.
– Ci sono dei potenziali rischi per l’ordinamento costituzionale in questa applicazione sistematica della “norma penale in bianco”?
“Il principio della norma penale in bianco è semplice: il precetto viene stabilito dal decreto ministeriale, la sanzione dalla legge. Ma il vero problema per il diritto è un altro: le norme penali in bianco trovano spazio nella nostra Costituzione o violano il principio di legalità? Ovvero, solo la legge può prevedere sia il precetto che la sanzione? Negli anni ‘60 e fino a metà anni ‘70, quando si era più garantisti, si propendeva per la tesi che debba essere la legge a farlo. Poi il terrorismo e le bombe hanno portato al proliferarsi di una decretazione di urgenza che ha distrutto il tessuto costituzionale. E svuotato di contenuto, per esigenza di celerità nel provvedere, la riserva di legge prevista dall’articolo 25 della Costituzione, che al secondo comma stabilisce “nessuno può essere punito per un fatto non previsto dalla legge come reato”. Ma per “legge”, cosa si intende? Si intende la legge in senso formale, quella per cui il Parlamento detta precetto e sanzione, o qualsiasi forma di legislazione? Ovvero la legge, il decreto legge e il decreto legislativo. E addirittura il problema poi si pone per la norma penale in bianco, dove effettivamente non sussistono né un preventivo intervento della legge, né un successivo intervento della legge nello stabilire il precetto, ma il precetto è stabilito dall’autorità amministrativa, quella regionale, provinciale, il sindaco, che non sono titolari del potere legislativo. E ancora: soddisfa l’esigenza di riserva di legge il fatto di prevedere, come fa l’articolo 650 del codice penale, la circostanza che il legislatore abbia stabilito la pena lasciando in bianco il precetto e rimettendolo all’autorità che adotta il provvedimento? Secondo la tesi più garantista e vicina alla lettera della legge, non lo soddisferebbe perché il precetto lo fa qualcuno che non è il legislatore. In quella meno garantista e più legata alle contingenze della cosiddetta Costituzione “materiale”, oggi è consentito tutto.
– Nella scala gerarchica delle leggi, come si inserisce tutta questa nuova normativa varata a cascata a partire dal primo Dpcm del premier Conte
“La legge è solo quella che proviene dal Parlamento. E può essere o la legge ordinaria, vale a dire il Parlamento stabilisce sanzione e precetto; o il decreto legge, cioè la norma viene posta dal governo e il Parlamento la approva entro 60 giorni, altrimenti decade. Oppure il Parlamento dà delle direttive. Chi però materialmente formula le norme è il governo; per esempio dà mandato al governo di stabilire le norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, per cui il Parlamento si limita a dire “vanno puniti i fatti che rientrano genericamente in questa categoria. Dato che è complicato stabilirli attraverso la legge formale, noi stabiliamo che questi fatti vengano puniti, ma diamo al governo la delega per farlo. In questo caso si stabilisce una legge quadro, dentro cui il governo lavora”.

– Cosa accade se un cittadino esercita un diritto tutelato dalla Costituzione ma sanzionato dal Dpcm o dai successivi provvedimenti su scala locale
“Se un cittadino viene multato può andare davanti al giudice di pace o al Tribunale. Se al cittadino si contesta un reato, non si può multare e bisogna andare direttamente dal magistrato, che valuterà – se esercitare l’azione penale, – se applicare o meno la sanzione con decreto penale, – se è consentita l’oblazione e via dicendo. Se invece viene applicata una contravvenzione del governo, allora ci sono i ricorsi ordinari, come avviene per tutte le materie contravvenzionali non di natura penale ma puramente amministrativa. Tutto dipende dalla natura della multa: se siamo in presenza di una sanzione penale, tutto si svolge davanti al giudice ordinario. Non è che lo impone il Dpcm, si seguono le normali regole del processo. Se per esempio invece, si imponesse la chiusura delle spiagge, per decreto, il proprietario della spiaggia può sollevare il decreto davanti al Tar. Se parliamo di una sanzione di carattere amministrativo, applicata dal prefetto o dal questrore, in questo caso si possono impugnare i rispettivi atti per far dichiarare l’illegittimità di quel singolo provvedimento. In questo modo tutti gli atti di diretta emanazione dal Dpcm seguono anche loro il principio della violazione di legge”.

– Può spiegarlo con un esempio concreto?
“Se la circolare o la norma interpretativa è di diretta emanazione conseguente al Dpcm, si può impugnare insieme al Dpcm. Cioè impugno la circolare ma impugno anche la fonte della circolare; mentre se è la circolare ad interpretare male il decreto, il cittadino può farlo rilevare, impugnando anche il decreto, e allora il Tar potrà dichiarare illegittima l’interpretazione che dà il questore o il prefetto, ma legittima la norma interpretata, purché interpretata in maniera diversa. Questo lo può fare anche la Corte Costituzionale, sono le famose “sentenze costituzionali additive” che stabiliscono che una norma “è illegittima nella parte in cui prevede” o “è illegittima nella parte in cui non prevede”. Il cittadino, in tutto ciò, può ricorrere al Tar solo quando viene leso direttamente un suo legittimo interesse, economico ma anche puramente morale”.
– Un atto del Presidente del Consiglio, o un’interpretazione di un decreto da parte di altra autorità preposta, può stabilire che qualcuno, magari tutti i cittadini over 60, non possano più uscire di casa per un determinato periodo di tempo o sarebbe incostituzionale?
“In questo caso il sessantenne, il sindacato dei sessantenni, l’ente esponenziale o chiunque veda leso un proprio interesse legittimo può ricorrere al Tar. O addirittura, poiché la libertà è un diritto è non è un interesse, si può andare anche davanti al magistrato ordinario. Invece se il decreto ministeriale imponesse la chiusura di una Regione, la Regione può sollevare un conflitto di attribuzione. Ma anche un qualsiasi abitante della Regione, costretto a restare al suo interno, può sollevare la questione di illegittimità del decreto davanti al Tar come violazione di legge”.
– Una recente Circolare del Comando della polizia municipale di Roma Capitale stabiliva che non si potesse andare in libreria a meno che non si uscisse per comprare altri beni “di prima necessità” e nel tragitto non si incontrasse una libreria.
“Se il decreto governativo stabilisce che si può andare in libreria, ma il vigile applica la sanzione al cittadino, violando quindi il decreto, si può ricorrere al Giudice di Pace ed è come quando a un cittadino fanno la contravvenzione perché ha violato una zona Ztl. Non si impugna il Codice della strada, ma il provvedimento che ti ha sanzionato perché in contrasto con la normativa originaria. Oppure se viene comminata la violazione dell’articolo 650 del Codice penale, cioè il mancato rispetto dell’ordine dell’autorità, non si impugna il decreto ma si va davanti al Pubblico Ministero, che dovrà valutare se ci sono gli estremi per l’esercizio dell’azione penale, e che tipo di sanzione applicare a livello giurisdizionale. I librai potrebbero, per esempio, ricorrere al Tar se il Decreto stabilisse che andare in libreria non è pericoloso, però, se nel contempo altra normativa imponesse alle librerie di riaprire due volte alla settimana, dato che allora ci sarebbe una contraddizione nella premessa”.

– La sensazione è che tutta questa decretazione emergenziale abbia fatto saltare il bilanciamento dei poteri a fondamento della nostra Carta e dello Stato italiano. Questo non conferisce alla figura del presidente del Consiglio un potere superiore rispetto agli altri organi costituzionali?
“In realtà il Dpcm può essere impugnato davanti al Tar perché è un provvedimento amministrativo. Se invece fosse un provvedimento con forza di legge, tipo un decreto governativo che va a stabilire norme su una materia che è delle Regioni o del Parlamento, c’è la possibilità di sollevare il conflitto di attribuzioni davanti alla Corte Costituzionale. Oppure, se il governo assume dei provvedimenti regolamentari che incidono sull’attività delle Camere, le Camere possono sollevare il conflitto di attribuzioni davanti alla Corte Costituzionale. E questo è un aspetto. Poi c’è  un secondo aspetto: l’illegittimità costituzionale delle leggi. Ma questa deve essere sollevata dal magistrato sulla base di una doppia valutazione: la norma deve essere rilevante, per esempio se parliamo di una limitazione della libertà personale, non si può sollevare la questione nel giudizio di merito, perché rispetto al giudizio di merito non è rilevante il giudicato che si è formato in via cautelare.
Ma se la norma è rilevante attraverso il processo, applicata nel processo, deve esserci il fumus di incostituzionalità. Questa deliberazione la fa il magistrato, dopodiché la Corte decide sulla illegittimità costituzionale, ma entriamo in un sistema molto complesso. Ed è certo che davanti alla giustizia amministrativa, i processi per il cittadino sono molto meno garantiti.”.
– Non rischia questa decretazione di urgenza di diventare un pericoloso precedente?
 
Ci sono avvocati e giuristi che hanno evidenziato al Governo proprio questi aspetti, arrivando anche a sporgere formale denuncia per la violazione di tutte queste riserve di legge e di giurisdizione poste nella Costituzione. Il diritto costituzionale non è materia solo politica, è una materia complessa e molto tecnica. Alcuni si sono spinti ad affermare che il premier ha compiuto un atto eversivo. E che, di conseguenza, si potrebbe ritenere eversivo anche lo stato di emergenza dichiarato dal governo, perché nel nostro ordinamento nessuna norma lo prevede”.
– Anche questo non crea un vulnus nel nostro ordinamento? Chi ha criticato l’operato del premier lo ha addirittura accostato a tentativi di golpe e colpi di Stato avvenuti in passato…
“Storicamente il golpe avviene quando un soggetto aggira la normativa costituzionale, facendo finta di applicarla in una situazione di carattere emergenzialeIn questo senso il golpe è sempre “bianco”, lo è stato anche durante il Fascismo. Il colpo di Stato si attua invece con una rivoluzioneche cambia gli assetti rompendo la Costituzione. Il golpe, in senso tecnico, è l’arrivare a cambiare gli assetti di potere lavorando sulla Costituzione esistente.
Hitler non fece una rivoluzione nazista ma un golpe perché, applicando la Costituzione di Weimar, riuscì a farsi nominare Cancelliere del Reich dal vecchio Presidente Hindenburg. Poi, avvalendosi dei pieni poteri, Hitler proclamò lo stato di emergenza e fece il famoso decreto che limitava i diritti costituzionali, facilitato dal fatto che la Costituzione di Weimar non era rigida ma flessibile, e che poteva essere modificata anche con legge ordinaria. Ed emanò il famoso “Decreto dei pieni poteri” per cui Carl Schmitt venne poi arrestato e si difese dal carcere con una memoria che è poi diventata il fondamento del diritto costituzionale post nazista.
E’ una storia molto interessante. Il celebre scrittore russo Dostoevskij venne graziato dopo una fucilazione finta, ovvero gli arrivò la grazia dopo che gli avevano sparato a salve, e per questo diventò matto. Oppure un genio. Tratto dalla sua opera consiglio di leggere la “Leggenda del Grande Inquisitore”, un capitolo del romanzo de “I fratelli Karamàzov”, in cui Cristo viene inquisito e condannato dal Grande Inquisitore, che gli contesta il fatto che gli uomini non vogliono la libertà e che smettesse di andare in giro a predicarla creando solo disordini”.

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